ADVERTÊNCIA E SUSPENSÃO DISCIPLINAR

Para se manter a ordem e a disciplina no ambiente de trabalho, o empregador possui a faculdade de aplicar determinadas penalidades, mas dentro de um senso justo e moderado, uma vez que a CLT protege o trabalhador contra as arbitrariedades que ocorrerem por parte do empregador.

Vamos então tratar da Advertência e da Suspensão Disciplinar com os requisitos que devem ser observados e os efeitos que produzem.

2. CONCEITOS

2.1 - Advertência

A Advertência é um aviso ao empregado para que ele tome conhecimento do seu comportamento ilícito e das implicações que podem advir em caso de reincidência. Ele estará tomando ciência que seu contrato de trabalho poderá até ser rescindido por justa causa se não houver uma mudança de seu comportamento.

A Advertência poderá ser aplicada verbalmente, mas recomenda-se, por cautela, fazê-la por escrito, pois eventualmente poderá necessitar-se de fazer comprovação futura.

Jurisprudência

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. Não se vislumbra tenha a reclamada pretendido atingir o reclamante em seu patrimônio moral ou dignidade ao chamar-lhe a atenção para procedimentos normais do trabalho. Imperioso observar que encontra-se inserido dentro dos limites legais de exercício do poder diretivo patronal a aplicação de advertências aos seus empregados visando melhorias no desempenho da atividade econômica. A lei faculta ao empregador o poder de comando a ser exercitado sem excessos (CLT, art. 2º). (TRT-PR-RO-147/2000-PR- AC.13139/2000 - 4ª T - Relatora Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão)

JUSTA CAUSA - FALTA AO SERVIÇO - DESÍDIA. RECURSO ORDINÁRIO. Faltas habituais ao serviço denotam o comportamento desidioso do empregado. Justa causa corretamente aplicada, eis que precedida de todas as advertências necessárias para descaracterizar abuso na punição. (TRT 1ª R - 2ª T; AC RO 20574; Juiz Relator Rogério Lucas Martins)

2.2 - Suspensão

A Suspensão Disciplinar atua como penalidade dada ao empregado como uma medida mais drástica.

A Suspensão visa disciplinar, resgatar o comportamento do empregado conforme as exigências da empresa. Ela pode ocorrer após advertências ou até mesmo logo após o cometimento de uma falta. Esta falta terá que ser bastante grave, pois haverá prejuízo ao empregado e ao empregador.

Haverá prejuízo salarial ao empregado, uma vez que ele perde a remuneração correspondente aos dias de Suspensão e a do descanso semanal remunerado correspondente, pois trata-se de falta injustificada; e o empregador será prejudicado no que diz respeito à prestação dos serviços.

Jurisprudência

JUSTA CAUSA - FALTA DISCIPLINAR. RECURSO ORDINÁRIO - Se o empregado age indisciplinadamente, tal comportamente enseja a gradação da pena (advertência ou mesmo suspensão), nunca a aplicação da penalidade máxima, sob pena de gerar excesso de rigor, salvo em se tratando de ato de especial gravidade, pois a aplicação da justa causa macula a vida profissional do obreiro e o emprego é a fonte natural de sobrevivência. (TRT 1ª R - 9ªT; AC RO 25046/1997; Juiz Relator José Leopolso Felix de Souza)

JUSTA CAUSA. DESÍDIA. FALTAS INJUSTIFICADAS REITERADAS. Faltas reiteradas ao serviço, com correspondente desconto salarial e anterior sanção disciplinar - suspensão. Desídia caracterizada, sendo bem aplicada a justa causa para a despedida na reiteração da prática desidiosa. (TRT 4ªR - 6ªT; RO 114.014/1998; Juiz Relator Milton Varela Dutra)

3. SUSPENSÃO - DIREITO

A Suspensão deve ser aplicada de maneira moderada para ser justa.

Sendo o motivo alegado injusto ou duvidoso, poderá o empregado pleitear em juízo seu cancelamento.

O juiz analisará o assunto e determinará ou não o cancelamento da Suspensão, através de sentença, sem intervir no grau da sanção. Ele nunca diminuirá a quantidade de dias impostos, pois os Tribunais não podem interferir nos assuntos disciplinares das empresas.

4. REQUISITOS ESSENCIAIS

O empregador deverá observar determinados requisitos no momento da aplicação da penalidade:

a - atualidade da punição: a punição sempre deve ser imediata, exceto quando a falta cometida requeira apuração de fatos e das responsabilidades para se punir. A demora na aplicação da penalidade pode caracterizar perdão tácito do empregador;

b - unicidade da pena: o empregador tem o direito de aplicar uma única vez a punição referente a um ato faltoso. Exemplificando, não se pode aplicar primeiro uma Advertência e depois uma Suspensão por uma única falta cometida;

c - proporcionalidade: neste item impera o bom-senso do empregador para dosar a pena merecida pelo empregado devido ao ato faltoso. Deve-se considerar o seguinte:

- o passado funcional do empregado (se já cometeu outros atos faltosos);

- os motivos determinantes para a prática da falta;

- a condição pessoal do empregado (grau de instrução, necessidade, etc.);

Obs.: Havendo rigor na pena ou a Advertência mediante humilhação do empregado (na presença de clientes ou colegas), poderá ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que caracteriza falta grave do empregador.

d - penas pecuniárias e transferências: não se admite a instituição de penas pecuniárias (multas), exceto para atletas profissionais, e nem as transferências punitivas.

5. EFEITOS NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

A Suspensão Disciplinar pode acarretar a interrupção ou a suspensão do contrato individual de trabalho.

- Interrupção: ocorre na hipótese da sentença judicial cancelar a Suspensão imposta, tendo o empregado direito ao salário dos dias parados, bem como aos repousos respectivos;

- Suspensão: ocorre no caso do Tribunal não proceder ao cancelamento da Suspensão, ou do empregado não pleitear em juízo o cancelamento da Suspensão Disciplinar. Neste período, o contrato de trabalho não vigora, impossibilitando assim o empregado de prestar serviços e, em conseqüência, de receber a remuneração correspondente.

5.1 - Férias

Como a Suspensão Disciplinar é tida como ausência injustificada ao serviço, acarreta então a redução do período de gozo de férias, conforme determina o artigo 130 da CLT, ou seja:

"Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.

§ 2º - O período de férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço."

6. RECUSA DO EMPREGADO EM RECEBER A PENALIDADE

O empregado que, ao receber a penalidade, sem justo motivo, se recusar a dar ciência, o empregador ou seu representante deverá ler ao empregado o teor da comunicação, na presença de duas testemunhas.

Após as 2 (duas) testemunhas ouvirem a leitura, deverá se inserir no rodapé da comunicação uma observação:

"em virtude da recusa do empregado em dar ciência do recebimento desta comunicação, seu conteúdo foi lido por mim (nome da pessoa), na sua presença e na das testemunhas abaixo, em (data)."

7. DURAÇÃO DA SUSPENSÃO

A Suspensão Disciplinar, por disposição legal (Art. 474 da CLT), não pode ser superior a 30 (trinta) dias consecutivos, sob pena de importar na rescisão injusta do contrato de trabalho, por parte do empregado (Letra "b" do art. 483 da CLT); cabe salientar que deve predominar o senso de justiça, ou seja, deve a punição estar em grau de igualdade à falta cometida.

8. MODELO DE CARTA DE ADVERTÊNCIA

CARTA DE ADVERTÊNCIA

Sr.: .........

Vimos pela presente informar-lhe que, por (...falta cometida....), serve esta para adverti-lo por escrito de que, em caso de repetirem essas faltas, lhe será aplicada uma pena de suspensão de ...... dias.

Atenciosamente,

...................... , .......... de ................ de 200 ......

___________________________ Empresa

___________________________ Empregado

9. MODELO DE SUSPENSÃO DISCIPLINAR

SUSPENSÃO DISCIPLINAR

Nome do Empregador__________________

Nome do Empregado___________________

CTPS Nº/Série________________________

Depto/Seção__________________________

Vimos pela presente aplicar-lhe a pena de suspensão disciplinar, por ...... (....................) dias a partir desta data, em razão da seguinte ocorrência:

(descrever minuciosamente a falta cometida)

_______________________________________________________________________________________________

Esclarecemos que a reincidência em procedimentos análogos poderá, por sua repetição, configurar justa causa para a rescisão do contrato de trabalho.

Reassumindo suas funções em ___ / ___ / ___, observe as normas reguladoras da relação de emprego, para que não tenhamos, no futuro, de tomar as enérgicas medidas que nos são facultadas pela legislação vigente.

Solicitamos apor o seu ciente na cópia deste.

___________ , ____ de _________ de 200____.

___________________________

Empregador

Ciente em ____ / ____ / ____

_______________________________

CHEFE SERÁ INDENIZADO POR ASSÉDIO MORAL DE UMA SUBORDINADA

A empresa deve pagar indenização por danos morais, no valor de R$ 2 mil, a uma assistente de produção que alegou ter sofrido assédio moral por parte de uma subordinada, sem que a empresa tomasse providências.

A decisão, por maioria de votos, foi da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS) e reformou sentença do juiz Rui Ferreira dos Santos, da 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul. Os desembargadores também determinaram que o pedido de demissão da empregada seja convertido para despedida sem justa causa, com o pagamento das verbas rescisórias.

Conforme informações do processo, a trabalhadora alegou que era chamada de "chefinha" e "loira burra" pela referida colega, na presença de outros empregados, após ter sido promovida de alimentadora de linha de produção a assistente de produção. Afirmou, também, que a colega insinuava que sua promoção teria ocorrido por ela ter um caso com o chefe, o que causou problemas na sua vida privada, já que seu marido também era empregado da empresa.

Segundo relatou, sua função era ministrar treinamento aos trabalhadores ingressantes, e estes eram estimulados pela colega ofensora a dizer que ela ensinava mal, com o objetivo de forçar sua despedida. Ainda de acordo com a reclamante, os incidentes foram levados à chefia imediata, que não tomou providências. A empregada sustentou que, devido a esse quadro, sofreu forte pressão psicológica, que a fez assinar pedido de demissão.

O juiz de primeiro grau, entretanto, negou o pedido de indenização e a transformação da demissão em despedida sem justa causa. Em sua sentença, argumentou que o assédio moral é caracterizado pela subordinação hierárquica, e que, no caso, a reclamante era superior da colega ofensora, tratando-se, então, de desrespeito hierárquico, e não de assédio moral. Salientou, ainda, que a reclamante poderia ter tomado outras providências, como solicitar advertências, suspensões ou até mesmo, em caso de reiteração da conduta, a despedida da ofensora por justa causa. Não satisfeita com a decisão, a trabalhadora apresentou recurso ordinário ao TRT-RS.

No julgamento do pedido, a relatora do acórdão, desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles, destacou que o agressor estar hierarquicamente acima do agredido não é condição indispensável à caracterização do assédio moral e que, embora a maioria dos casos apresente esta configuração, também é possível que a agressão parta de um subordinado, sem que a empresa tome providências para preservar o trabalhador agredido, como é o caso dos autos.

A magistrada também afirmou que a alegação da empresa, de que o desentendimento entre as colegas teria como causa o não pagamento das prestações de um televisor comprado em nome da colega agressora para a reclamante, não foi suficientemente comprovada.

Quanto ao pedido de demissão, a desembargadora ressaltou que, embora o documento tenha sido assinado pela trabalhadora, na hora da homologação no sindicato (alguns dias depois da assinatura), esta disse que não concordava com a rescisão nesta modalidade, fato confirmado até mesmo pela empresa. "Ora, se o animus da reclamante fosse realmente o de pedir demissão, como tenta fazer crer a reclamada, não é lógico que fosse recusar a homologação da rescisão do contrato junto à entidade representativa", argumentou.

Convencida pelas provas dos autos, a magistrada concluiu que o pedido de demissão foi causado pelos reiterados constrangimentos sofridos e que a reclamada, portanto, deveria ser responsabilizada pela rescisão e pelo pagamento da indenização pretendida. (Processo 000571-38.2010.5.04.0404 (RO)).

NOVO AVISO PRÉVIO PODE PREJUDICAR TRABALHADOR.

Estendido para beneficiar o empregado demitido sem justa causa, o aviso prévio de até 90 dias, sancionado na terça-feira, dia 11 de outubro, pela presidenta Dilma Rousseff, poderá ser prejudicial ao trabalhador em algumas situações. No caso em que o próprio empregado pedir demissão, a ampliação do prazo poderá resultar em indenizações menores ou em um maior período em que o trabalhador é obrigado a ficar na empresa, sem poder procurar outro emprego. O alerta é do especialista em Direito Trabalhista do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) João Armando Amarante. Segundo ele, isso decorre do fato de que o aviso prévio é aplicado de forma bilateral, onerando tanto a empresa quanto o trabalhador, conforme a situação. “A parte que rompeu o contrato terá de arcar com a indenização, seja o patrão que demitiu, seja o empregado que pediu para sair”, explica. Quando o trabalhador é dispensado sem justa causa, o aviso prévio se traduz num período de carência, em que o empregado permanece no posto por um período até conseguir arranjar um novo trabalho, com reforço nas indenizações trabalhistas. Na situação contrária, quando o empregado vai embora por contra própria, o funcionário, em tese, tem de ficar até o antigo empregador arranjar um substituto ou pode deixar a empresa imediatamente, mas com o desconto na indenização. Atualmente, diz o especialista, as empresas têm aberto mão do direito de exigir o aviso prévio do funcionário que pede demissão. “Na prática, muitos empregadores dispensam dessa obrigação os empregados que saem por vontade própria, mas a lei autoriza a cobrança”, diz. Ele, no entanto, adverte que a situação pode mudar com a extensão do prazo de 30 para até 90 dias. De acordo com o advogado, as empresas podem passar a exigir a contrapartida dos empregados que pedem dispensa para compensar os prejuízos com o encarecimento das demissões. “O prazo do aviso prévio passou de um mês para até três meses. Isso terá reflexo no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nas demais verbas indenizatórias, onerando as demissões.” Amarante ressalta que a indenização por quebra de contrato não se restringe às relações trabalhistas. “O rompimento de qualquer tipo de contrato, em tese, exige uma compensação. Até os contratos de Direito Civil têm essa possibilidade”, declara. Apesar dos custos, ele considera positiva a ampliação do prazo do aviso prévio. “Essa proporcionalidade estava assegurada na Constituição, mas nunca havia sido regulamentada”, acrescenta. A Constituição de 1988 estabeleceu o aviso prévio mínimo de 30 dias, mas previa que esse direito deveria ser proporcional ao tempo de permanência do empregado na empresa. Com a nova lei, o aviso prévio será estendido em um dia a cada três anos trabalhados, até o prazo máximo de 90 dias, no caso de um funcionário com 20 anos de emprego e que terá 60 dias somados ao prazo de 30 dias. As novas regras não serão retroativas. A extensão do aviso prévio só vale para as novas demissões, ocorridas a partir da publicação da lei no Diário Oficial da União, prevista para ontem , dia 13 de outubro.

Dúvidas Banco de Horas.

1. Como funciona o banco de horas?

O banco de horas é o instrumento que viabiliza a compensação de jornada. Esse sistema possibilita que as horas trabalhadas a mais em um dia sejam revertidas em descanso em outro. O banco de horas é o meio que a empresa utiliza para computar essa relação de créditos (horas trabalhadas a mais) e débitos (horas não trabalhadas) de modo a manter um controle sobre a compensação da jornada. O acordo para compensação pode ser individual e o limite de horas trabalhadas em sobrejornada (ou extraordinária) é de 2 por dia, sob pena de descaracterização do sistema.

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2. Existe algum prazo máximo para o trabalhador gozar as horas acumuladas no banco de horas?

O prazo máximo do acordo é de um ano. Se, esgotado o prazo, o empregado tiver crédito de horas trabalhadas em “sobrejornada”, as mesmas deverão ser pagas como horas extras (valor da hora normal acrescida do adicional mínimo de 50%). Se, por outro lado, o empregado tiver débito, isto é, deveria ter trabalhado mais horas para compensar os descansos, a empresa deverá simplesmente zerar o banco, não podendo descontar qualquer valor da remuneração do empregado. Estes prazos também podem variar de acordo com a negociação com o sindicato.

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3. Quais os requisitos para a implementação do Banco de Horas?

Alguns aspectos devem ser observados ao estabelecer o banco de horas em sua empresa:

• Previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de trabalho;
• Aprovação dos empregados devidamente representados pelo Sindicado da Categoria;
• Jornada máxima diária de 10 (dez) horas;
• Jornada máxima semanal de 44 (quarenta e quatro) horas previstas durante o ano do acordo;
• Compensação das horas dentro do período máximo de 1 (um) ano;
• Controle individual do saldo de banco de horas, mantido pela empresa;
• Pagamento do saldo das horas excedentes não compensadas no prazo máximo de 1 (um) ano ou quando da rescisão de contrato de trabalho;
• Autorização expressa de autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho do Ministério do Trabalho, em casos de trabalhos insalubres e perigosos

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4. Qual a vantagem para a empresa que adota o banco de horas?

Quando um empregado ultrapassa a jornada normal diária (geralmente de 8 horas), a regra é que a empresa pague as horas excedentes com acréscimo de adicional de no mínimo 50%. O Banco de Horas é bom para o empregado e para o empregador. Se por um lado o empregado pode compensar as horas trabalhadas a mais com o descanso em outro dia, de outro, o empregador consegue cumprir compromissos inadiáveis que demandem maior tempo do empregado, sem necessidade de pagar horas extras. Mas atenção: observe a legislação aplicável ao Banco de Horas e evite problemas.

Dúvidas??

Algumas perguntas que não podem ficar sem respostas.

Qual é o período máximo ininterrupto que uma pessoa pode trabalhar, legalmente falando?

A legislação trabalhista estabelece que todo trabalho cuja duração seja de 4 a 6 horas deverá ter um intervalo de, no mínimo, 15 minutos para repouso. A jornada superior a 6 horas deverá garantir um intervalo de, pelo menos, 1 hora para descanso e refeição.

A empresa pode transferir um funcionário de lugar de trabalho sem consultá-lo antes?

Em caso de transferência para o mesmo município não há problema. Em caso de transferência para outro município e mudança de residência, a empresa deve arcar com as despesas da mudança e pagar um adicional de transferência de 25% do salário, enquanto durar a transferência. Se a mudança for definitiva, a empresa deverá arcar com as despesas da mudança.

 Qual o tempo que se precisa aguardar para recontratar, na mesma função, empregado que teve seu contrato de trabalho rescindido por iniciativa do empregador?

A jurisprudência formada pelos Tribunais da Justiça do Trabalho tem entendido que a recontratação é possível após três meses, contados da anterior rescisão contratual.

Para um auditor fiscal inspecionar uma empresa, é necessário agendar dia e horário?

Não. Sempre que achar necessário, o inspetor pode visitar qualquer estabelecimento de sua região de competência. O horário não se dá de forma especial, podendo ocorrer em horário diurno ou noturno, e ainda, em qualquer dia da semana, sempre que o Auditor-Fiscal achar necessário.

No que diz respeito à medicina e segurança do trabalho, o que o empregador deve fazer para evitar ações de indenização?

• Atender a exigências das Normas Regulamentadoras e demais legislações pertinentes à Segurança e Medicina Ocupacional;
• Proceder à realização dos exames médicos obrigatórios: admissional, periódico, mudança de função, retorno ao trabalho e demissional;
• Proceder à manutenção periódica das máquinas e equipamentos, bem como instalar mecanismos de segurança nas mesmas;
• Quando necessário, fornecer Equipamento de Proteção Individual - EPI, mediante o comprovante de recebimento dos EPI;
• Fornecer treinamento sobre a necessidade e importância do uso dos EPIs;
• Caso ocorra acidente ou doença de trabalho, expedir o Comunicado de Acidente de Trabalho - CAT

Posso exigir tempo mínimo de experiência no momento da contratação?

Sim, mas essa exigência tem limite. De acordo com a CLT, para fins de contratação, o empregador não poderá exigir do candidato ao emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

Para o intervalo de descanso e almoço, qual o tempo que deverá ser concedido ao empregado?

Depende da duração da jornada de trabalho. Se for superior a 6 horas diárias, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder a 2 (duas) horas. Se for inferior a 6 horas, é obrigatório um intervalo de 15 minutos, quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

O que acontece se o intervalo mínimo não for concedido?

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto na CLT, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

 Em casos especiais, o intervalo mínimo poderá ser reduzido?

O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

EMPREGADO COM ESTABILIDADE FOI DEMITIDO SEM JUSTA CAUSA - O QUE FAZER?

Embora pareça ser impossível de acontecer, esta é uma situação que pode ocorrer e acontece no dia-a-dia das empresas, seja por falta de atenção, por falta de controle dos empregados que possuem estabilidade ou até por intenção em função de desentendimentos internos.

A estabilidade provisória é um período de garantia do emprego ao trabalhador que se enquadra em uma das situações estabelecidas pela norma trabalhista.

A legislação trabalhista, com o intuito de possibilitar maior equilíbrio entre a parte contratante (empregador) e a parte contratada (empregado), estabeleceu estas garantias para situações distintas e períodos distintos, a saber:

a) Acidente de Trabalho - Garantia de estabilidade para o empregado segurado que sofreu acidente de trabalho pelo prazo de 12 (doze) meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, consubstanciada no art. 118 da Lei 8.213/91;

b) CIPA - Garantia de estabilidade para o empregado eleito para a CIPA, desde o registro de sua candidatura até um ano após seu mandato, consubstanciada no art. 10, inciso II, alínea "a" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal;

c) Dirigente de Cooperativa - Garantia de estabilidade para o empregado eleito diretor de sociedades cooperativas desde o registro da candidatura até um ano após o término de seu mandato, consubstanciada no art. 55 da Lei 5.764/71;

d) Dirigente Sindical - Garantia de estabilidade para o empregado eleito ao cargo de direção ou representação de entidade sindical a partir do momento de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, consubstanciada no art. 8º, inciso VIII da Constituição Federal e art. 543 da CLT;

e) Empregado Reabilitado - Garantia de estabilidade para o empregado reabilitado ou deficiente habilitado até que seja contratado um substituto de condição semelhante, consubstanciada no art. 93, § 1º da Lei 8.213/91;

f) Gestante - Garantia de estabilidade à empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, consubstanciada no art. 10, inciso II, alínea "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal;

g) Outras Garantias - Outras garantias previstas em acordos ou convenção coletiva de trabalho como empregados que estão em período de pré-aposentadoria, empregados que retornam do auxílio-doença, complemento de estabilidade para a gestante além da prevista em lei e etc.

O legislador, ao criar estas situações de estabilidade, estabeleceu que as empresas só pudessem demitir os empregados imbuídos desta garantia no caso de falta grave cometida dentre as previstas no art. 482 da CLT.

Não havendo justo motivo, a empresa não poderá demitir o empregado, sob pena de reintegrá-lo por força de determinação judicial.

O artigo 165 da CLT dispõe em seu parágrafo único, por exemplo, que o empregador que despedir o empregado titular representante da CIPA de forma arbitrária, ou seja, sem justo motivo, poderá ser condenado a reintegrá-lo por determinação judicial.

COMUNICAÇÃO DO DESLIGAMENTO - SEM EFETIVAÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO

A empresa que por falta de atenção, descuido ou qualquer outro motivo comunicar o desligamento sem justa causa do empregado que tenha garantia de emprego, percebendo o equívoco antes da homologação, poderá anular o aviso, comunicando (formalmente) ao empregado que retorne às suas atividades normais.

Como a lei estabelece a garantia, caberá ao empregado, aceitar ou não a reintegração a partir do momento do comunicado da empresa. Se aceitar, a empresa o reintegra ao seu quadro de pessoal, pagando os salários devidos desde a data do aviso até a data de retorno, como se trabalhando estivesse. Do contrário, poderá ficar caracterizado o desinteresse de sua parte na continuidade do vínculo empregatício e assim sendo, terá a opção de pedir o desligamento.

É que como o legislador buscou manter a continuidade do vínculo empregatício, o empregado que expressa ou tacitamente se recusa a voltar ao trabalho, pode acabar perdendo esta garantia. Embora isto possa ser questionado futuramente na Justiça do Trabalho, a empresa poderá se eximir da obrigação de reintegrá-lo ou de indenizá-lo, se comprovar que a iniciativa da recusa à reintegração foi do empregado e não da empresa.

COMUNICAÇÃO DO DESLIGAMENTO - EFETIVAÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO

Poderá ocorrer ainda o desligamento sem justa causa e a homologação da rescisão de contrato de trabalho do empregado com garantia de emprego, sem que sejam percebidos pela própria empresa, pelo sindicato ou pelo Ministério do Trabalho no ato da homologação.

Mesmo que ninguém tenha percebido ou que logo após a homologação a empresa, sindicato ou Ministério do Trabalho tenha ciência do fato da estabilidade, a empresa poderá, por iniciativa própria, proceder a reintegração do empregado demitido pelos seguintes meios formais:

• Comunicação direta ao empregado;
• Comunicação ao empregado com anuência do sindicato da categoria representativa profissional;
• Comunicação ao empregado e sindicato, dando ciência ao Ministério do Trabalho da solicitação de reintegração do empregado.

Cabe ao empregador esgotar todos os meios para que a reintegração do empregado seja efetivada. Se, ainda assim, este não se manifestar dentro do prazo de 30 (trinta) dias, entendemos que o empregador poderá, através da orientação do Departamento Jurídico, se utilizar dos procedimentos normais para a caracterização de abandono de emprego, ou seja, coletar provas de que houve desinteresse do empregado na manutenção do vínculo empregatício para, numa futura ação judicial, se eximir da obrigação de reintegrá-lo ou até mesmo de indenizá-lo.

Havendo o aceite do empregado, mesmo que dentro do prazo de 30 (trinta) dias, o empregador se responsabilizará pelo pagamento de todos os salários devidos desde a data do desligamento indevido até a data de sua efetiva reintegração, tendo este, a garantia do emprego até o prazo final da estabilidade.

CUIDADOS NA TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES

A terceirização é cada vez mais utilizada. Para que essa forma de contratação de serviços tenha êxito, é necessário o cumprimento de alguns procedimentos e regras básicas.

Os contratantes de serviços terceirizados são co-responsáveis pela mão-de-obra terceirizada em suas dependências perante reclamações trabalhistas. Isto significa, que poderão responder por dívidas trabalhistas e previdenciárias de empregados que trabalhem em suas instalações, embora vinculados a empresas de prestação de serviços.

RETENÇÕES

Atualmente, outro fator que merece destaque na contratação de terceiros é a retenção tributária, ou seja, retenção de INSS, PIS, COFINS, CSLL, ISS e IRRF. A contratante não efetuando as respectivas retenções, em procedimento de fiscalização tributária, deverá recolher os tributos, mesmo que não os reteve.

LEGALIDADE

A terceirização pode ser aplicada em todas as áreas da empresa definida como atividade-meio.

Para identificar as áreas que podem ser terceirizadas deve-se analisar criteriosamente o contrato social das empresas e definir acertadamente a atividade-fim.

A CLT, no art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.

É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto final, ou seja, a atividade-fim. Isolando a atividade-fim, todas as demais podem ser legalmente terceirizadas.

A atividade-fim é a constante no contrato social da empresa, pela qual foi organizada. As demais funções que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser terceirizadas.

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E ILEGAL – VÍNCULO TRABALHISTA E CO-RESPONSABILIDADE TRABALHISTA

Conforme decisões do TST - Tribunal Superior do Trabalho, existindo a terceirização ilícita ou ilegal é configurado o vínculo trabalhista, sendo a Tomadora responsável solidária, sendo que é a Justiça do Trabalho que determina o vínculo empregatício.

Ocorrendo a determinação do vínculo trabalhista pelo juiz, a Tomadora é responsável imediatamente pelo pagamento de todas as verbas trabalhistas a que o funcionário tem direito. 

Também, a Justiça do Trabalho vem decidindo que, se a empresa terceirizada não tiver recursos suficientes para os pagamentos das verbas relativas a reclamatórias trabalhistas, caberá à empresa Contratante o pagamento das verbas trabalhistas reclamadas. 

Isso significa, mesmo não sendo considerado o vínculo trabalhista, que a Tomadora pagará os direitos trabalhistas, nos casos em que a terceirizada não honre seus compromissos com os funcionários. 

Por isso, a escolha do terceirizado é de fundamental importância para que a tomadora não tenha contratempos trabalhistas, os quais não são totalmente inevitáveis, mas podem ser reduzidos ao contratar uma empresa idônea. 

Como verificamos, em qualquer caso, se o funcionário não receber as verbas trabalhistas, a tomadora é responsável, configurando ou não o vínculo. Dessa forma, é muito importante, ao selecionar a terceirizada averiguar sua capacidade financeira, sua idoneidade e exigir garantias.

COMO EVITAR RISCOS NA TERCEIRIZAÇÃO 

A terceirização legal é aquela que segue os preceitos jurídicos e da legislação, respeitando as normas regulamentares, tais como a Súmula 331 – TST, este abaixo mencionado:

Nº 331   CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Histórico:

Súmula alterada (Inciso IV)  - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000

Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994

Nº 331 (...)

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).

Vale lembrar que é permitido apenas locar mão-de-obra na forma de empresa de Trabalho Temporário, disciplinado pela Lei nº 6.019/74, previamente autorizadas pelo Ministério do Trabalho e nos casos de Trabalho Avulso Sindicalizado amparado pelo artigo 513, § único do CLT.

Horas extras: solução ou problema para as empresas?

A duração do trabalho é tema de tanta importância para o legislador que seus limites têm previsão na própria Constituição Federal. O artigo 7°, inciso XIII, dispõe: “São direitos dos trabalhadores... XIII – duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.” 

 Assim sendo, todo trabalho realizado após o limite de horas estabelecidas na Constituição, no contrato de trabalho ou nas normas coletivas da categoria é considerado como hora extraordinária. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a duas horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.  Nossa legislação prevê também que o pagamento de horas extras poderá ser dispensado se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas. E que não seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias (art. 59 da CLT).  Toda prorrogação da jornada normal de trabalho que enseja o labor em jornada extraordinária exige que a remuneração pela hora trabalhada deva ser superior, no mínimo, em 50% à da hora normal. Se as horas extras são pagas com habitualidade integram o cálculo de outras verbas salariais.  A rigidez da legislação quanto a abusos no excesso de horas extras visa, em especial, a proteção à saúde do trabalhador. Aliás, projeto relativo à redução da jornada de 44 para 40 horas semanais foi aprovado, em 2009, por Comissão Especial da Câmara dos Deputados (PEC - Projeto de Emenda à Constituição 231/95). Sua regulamentação, para os que a defendem, aumentaria a qualidade de vida dos trabalhadores e geraria novas vagas no mercado de trabalho. O tema ainda se encontra em intensa discussão. O argumento mais forte em sentido contrário à sua aprovação são estudos que apontam um aumento no custo das empresas, com a consequente diminuição da competitividade dos produtos brasileiros no mercado externo. Na contramão de todas as tentativas relativas à diminuição da duração do trabalho, estudos recentes revelam que, em virtude do bom momento vivido em diversos setores de nosso parque industrial, estamos diante de constante elevação no número de horas extras prestadas pelos trabalhadores.  Daí cabe o questionamento: o que é mais interessante para as empresas, manter o número de empregados, remunerando-os pelo excesso de trabalho prestado ou realizar novas contratações, a fim de atender a demanda e aproveitar a alta na produção industrial?Sem dúvida, em havendo um bom entendimento entre empresa e trabalhadores, muitas vezes até mesmo com a intervenção de entidades sindicais, a utilização da mão de obra já existente na empresa, em regime de horas extras, sempre observando os limites da nossa legislação é, num primeiro momento, a melhor saída para manter o nível da produção. Isso porque o profissional qualificado, completamente inserido no processo produtivo, pode ser de fundamental importância para que a empresa atinja seus objetivos. Esse pode ser considerado o maior atrativo para as empresas adotarem políticas de utilização de horas extras. Em contrapartida, preocupação recorrente é com a saúde desse trabalhador e os efeitos gerados pelo excesso de trabalho, uma vez que a elevação constante da jornada diária pode acarretar justamente o efeito contrário, com a redução da produtividade. E, muitas vezes, pode desencadear doenças profissionais e acidentes do trabalho, em virtude de uma rotina estafante.  Outro risco gerado pelo excesso de utilização do regime de horas extras é o aumento de demandas trabalhistas questionando eventuais diferenças ou pagamento de labor extraordinário não remunerado. O empregador deve estar sempre atento à exatidão na marcação do ponto, com o conseqüente pagamento do labor extraordinário e/ou compensação das horas efetuadas (quando possível). Sob pena de ver majorado seu passivo trabalhista. 
Portanto, o empregador deverá ponderar os riscos e benefícios gerados pelo trabalho prestado em horas extras, aproveitando o aquecimento da economia sem perder o foco para o imprescindível papel de seus empregados nesse contexto. 

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Um trabalhador que exerce uma determinada função, mas na verdade tem atribuições de um cargo superior, pode pedir equiparação salarial.

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 anos (art. 461 da CLT).

Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante (art. 460 da CLT).

A equiparação salarial demanda uma série de requisitos:

1. Identidade de função: não se deve confundir função com cargo, já que há empregados com o mesmo cargo e funções diferentes. Exemplo: os professores universitários e primários têm o mesmo cargo, mas a função (atribuição) é diferente.

2. Que o serviço seja de igual valor: é aquele prestado com igual produtividade e a mesma perfeição técnica.

3. Que o serviço seja prestado ao mesmo empregador, conceituado pelo art. 2º, da CLT.

4. Que o serviço seja prestado na mesma localidade: compreende o mesmo município, já que as condições locais podem influir no desnivelamento da remuneração.

5. Que não haja diferença do tempo de serviço entre os empregados da mesma função superior a dois anos - se o tempo de serviço na função for superior a dois anos, impossibilita a equiparação.

Tal situação se observa muito quando o empregado, demitido da empresa, ingressa com ação trabalhista pleiteando equiparação salarial com outro empregado que trabalha ou que tenha trabalhado na empresa.

No entanto, para fazer jus a equiparação salarial, é necessário que o empregado e o respectivo paradigma (trabalhador ao qual pede equiparação), tenham exercido a mesma função simultaneamente, ou seja, tenham trabalhado ao mesmo tempo na empresa, conforme requisitos mencionados acima.

Portanto, em caso de reclamação, ainda que haja idêntica função, igual valor no serviço prestado ao mesmo empregador e mesma localidade, se não houve prestação de serviços simultaneamente entre o reclamante e o equiparado, não há equiparação salarial.

Esta é uma das situações que gera a necessidade de se desenvolver um plano de cargos e salários para a empresa, estabelecendo requisitos e atribuindo valores para cada cargo, capaz de eliminar distorções e assegurar a equidade e a coerência interna e externa.